Data Venia 108

O Datavenia 108 é composto por um grupo de garotas que iniciaram no primeiro semestre de 2015 seus estudos no curso de Direito na Universidade de Brasilia (UnB). Nosso primeiro desafio nessa fase foi a criação desse blog para extender os limites da sala de aula. As discussões aqui traçadas são reflexos de nossas aulas de Introdução ao Estudo de Direito, ministradas pelo professor Alexandre Costa. Nós somos: Brenda Ferreira, Eduarda Zapponi, Luisa Rocha, Juliana Vieira, Tairine Giordani e Vívian Rodrigues. Para a realização deste trabalho nos reunimos periodicamente pelo meio virtual e presencial. Todas as integrantes participaram do processo de criação, revisão e tradução dos textos, bem como todas possuem acesso irrestrito ao blog, algo que favorece a dinamicidade dessa página. Prazer, Datavenia 108.

See you later… — 22 de junho de 2015

See you later…

We thank the teacher Alexandre Araújo for the opportunity in this first semester of the Law school. Making this blog was an extraordinary experience, since we learned a lot about Law itself. Just as well we learned how to organize ourselves so as to obtain good posts. So with this last text of this course we would like to thank all the people who helped and followed us in this path. All the same, we would like to evince that besides all the challenges and difficulties. We hope to have accomplished the goal with half of the mastery that the teacher Alexandre had while he introduced us to the Law. We congratulate you teacher! And we thank you that had followed our path and read our blog…

With Love, Datavenia 108+8.

foootos

P.S. This is not the end of our blog, we are just taking a little vacation… See you later folks!

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Até logo… —

Até logo…

Agradecemos a oportunidade que o professor Alexandre Araújo Costa nos ofertou nesse primeiro semestre do curso de Direito. Fazer esse blog foi uma experiência engrandecedora, visto o quanto aprendemos no que tange o Direito em si. Bem como, aprendemos a nos organizar de forma a obter boas postagens. Sendo assim, com esse último texto dentro da disciplina, gostaríamos de agradecer a todos que nos auxiliaram nessa trajetória. Da mesma forma, gostaríamos de evidenciar que mesmo com as dificuldades e desafios esperamos tê-lo feito com pelo menos metade da maestria com a qual o professor Alexandre nos recebeu e nos introduziu ao Direito. Parabéns professor, e obrigada a todos que nos leram.

Com muito amor, Datavenia 108+8.

foootos

P.S. Não estamos findando o blog, e sim dando um pausa nos trabalhos.

Naturalism, positivism and realism: a historical clash — 21 de junho de 2015

Naturalism, positivism and realism: a historical clash

It is valid to see that inside the juridical standards there’s a historical conflict between the advocates of the Natural Law and of the Positive Law. Besides, it is known that a new ideological vein is being developed: the realism. So, this text is going to present the main characteristics of these three literatures, using the quotation below:

“You ask me if I defend the Positive Law or the Natural Law, but this is a outdated division. There’s no need in defending one or another, because there are other approaches. I, personally, believe that the Natural Law is relevant, but that just some few principles can be identified as a valid right independently of any political decision or of the habit. So, I am not a completely defensor of the Natural Law, but I am not also a positivist. In fact, I consider myself a realist because I recognize the Law in its real aspect, without the inherent dogmatisms of the natural and positive radicalisms.” –Paul Silbert

The Natural Law is one of two main strands of the General Theory of Law. One of the earliest proponents of natural law was Aristotle, who asserted that the law can be divided into private and common, the private being defined by the people in relation to himself and the common, by the nature. So this could dictate that a common principle of justice and injustice (Aristotle, 2005 apud Correa, 2013). The natural law also owned several other advocates throughout history, as St. Thomas Aquino and John Locke. Aquino said that there is a supranational natural right. This would be unveiled by reason, but God’s eternal law would continue above all others. So, “natural law is nothing but the participation of the eternal law in the rational creature” (AQUINO, 2001 apud Correa, 2013). Already Locke believed that natural law was not innate but something created from the sensorial experimentation (LOCKE, 2000 apud Correa, 2013).

As seen, the natural law had some changes over time: before, its origin was related to nature, then the right, then to reason as a divine gift and many other reasons. Today, the current design has as natural law origin in the cry for justice. Your current idea has several features in common with the above. What can be concluded is that natural law is seen as a product of human culture. It would be a way to legitimize rights that are inherent to man -as equality, right to life, etc – with external standards to the positive order. According to Dant (cited AMARAL, 2002), natural law is the “set of principles able to give birth to a positive law.”

The legal positivism, one of the theories about the law, is founded on the claim that the existing standards within a society are conventions adopted in order to maintain order, denying the existence of a previously existing law, the natural law. (COSTA, 2008). Therefore, regulation of social relations is, in the positivist perspective, the way to organize society rationally. (COSTA, 2001). In this vein, discuss questions regarding the legitimacy and effectiveness of the norm goes beyond the legal limits of positivism, since, in the positivist thought, reflections such as these fit only to the field of politics and the validity of the standard is the only criterion taken into account.

The legal positivism’s model most cited – although not the only one – is the normative-dogmatic Hans Kelsen, which states:

“In fact, the law […] is a normative order of human conduct, in other words, a system of rules governing human behavior. The term “standard” is meant that something must be or happen, especially that a man should lead a certain way. ” (Kelsen, 1998, p.4).

In this step, the right is then presented as a coercive order, since, for Kelsen, the legal world refers to sanctions, once the rules govern the enforcement and appropriate penalties imposed by political authorities in the event of violations. It is valid to point out that the standards of morals and ethics have no relevance to the theory proposed by the author, who seeks a pure analysis of law. Therefore, the rules are likely to move away from social reality, due to the scientistic character they acquire, since its validity is independent of line with reality, in other words effectiveness, but only the validity of the legal system in which they are inserted.

Doctrine that emerged in the early twentieth century and gained strength at the 30’s, mainly in the United States, legal realism, carried out by contemporary Kelsen, goes against the existing legal theories such as natural law, positivism and the myth of legal certainty.

The realists propose to observe the law as a social fact from the analysis of empirical phenomena and seek to explain the validity of legal rules for its efficiency. It is inferred, therefore, an influence of the philosophical current of epistemology, which is concerned with the validation of knowledge from one who knows the subject and the questions it ontologically.

Realism two major trends emerged in America, specifically in the United States and the Scandinavian countries. The American one asserts that the reality of the law can be found in the judiciary activity, therefore are legal standards that are applied effectively in the courts. The Scandinavian, who takes a more psychological character, assumes a standard as effective as awareness acceptance of the population. Synthesizing these aspects by the thought of Alf Ross, legal realism goes against the positivist thinking that the standards are validated by its imposition by the State. The standards for realistic, are not fulfilled for being stipulated by the greater power of government, but for fear of sanction required for noncompliance. [1]

In short, unlike the naturalists who believed that laws inherent in nature validated the standards and positivist who believed that the positive law was legal only because it was positive, realists believe that the rules and laws do not create obligations, but impose penalties, criticizing other currents because they are idealists. Thereby, to the legal realism, they are not aimed at citizens in order to force them to follow a legal behavior, but to the judges at the act of deciding the fate of a legal case.

Several critical to the realism emerged, however; especially because it is an external view of law, one observer’s view, offering no answer to the old question about the legitimacy of the rules. This is a problem especially regard to the attitude of the judges, because realism says that the psychological state of the judge would base the sentence, as there is nothing to clarify right and wrong. Therefore, according to COSTA (2001) “realism does not provide a reasonable balance between zethetic and dogmatic because the descriptive aspect is privileged” [2] and the dogmatic must take a practical purpose, not as a legal guide on conflict resolution.

Paul Silbert in his piece says that both naturalistic and positivist theory are obsolete. In consonance with him there’s Horacio Rodrigues, he states that “the big mistakes of these theories, in all its shades, is that throught its static methods they attempt to comprehend a dynamic object – the Law (JANESCH, 2008 apud RODRIGUES, 2004. p. 11). The classical theories of law could explain and also satisfactorily adres the reality and social conflicts, respectively, until the mid-twentieth century. In the meantime, the laws were based on customary and roman law, and the people accepted them. Those individuals who were chosen to create the laws had therefore unrestricted power.

However , with World War II and the crimes committed during this period, it was understood that it was imperative that constitutionalist view had to be changed . To the legislator would not fit more unrestricted power over the formulation of laws. It is in this context that the Neoconstitutionalism arises [3 ] which preaches the existence of basic rights , under which the legislator has no influence . The Neoconstitutionalism has naturalism influences , however this current is the subject of several analyzes due to their lack of criticality . Yet the Neoconstitutionalism believes in the sovereignty of the people when it comes to building the social order.

Under the circunstances of the inherent to each chain failures , Kelsen was one of the authors who pointed out the weaknesses found in natural law theory. He stated “the great criticism that can be done to the natural law was its inability to sustain a universal justice value. ” ( PEREIRA, 2010. p . 84) . In short, natural law did not explain what would be the nature, the source of natural rights . However , positivism is not a flawless theory. It is lucid to quote one of the main criticisms , which is based on the fact that “the right is not made up exclusively of standards , how this current proposes . The legal rules always have a meaning, a value to conduct. (JANESCH, 2008 apud NADER, 1997. p. 450).

That is, the law contains both the social and historical context, as the peculiarities of each case and also the customs and value judgments. So this peculiarity of law is noted as ” the search of the relationship of the rules among themselves and with people affected by them with attempt to achieve a multilateral manner all possible aspects of legal science . ” ( Janesch , 2008. p.4 ) . Currently it is based on theories that address this new aspect, both normative and social.

Bearing in mind all these findings , it is clear that realism is presented as a good mechanism to introduce the right that expected versatility. In short, even if does not present with the expected completion, realism is an intermediate form of analysis , under which the coherence and effectiveness have emphasis. Regarding this perspective, it is feasible that realism seeks greater convergence between reality and the system. Thus, consistent with this line is a way to seek greater interaction between standards , the reality and decision making . Even though there’s all in any of these aspects , realism presents itself as plausible in today’s heterogeneous reality. We seek to recognize the law in its real aspect .

With love, DataVenia 108+8

Naturalismo, positivismo e realismo: um embate histórico. —

Naturalismo, positivismo e realismo: um embate histórico.

É válido perceber que dentro do ordenamento jurídico um embate histórico é traçado entre os jusnaturalistas e os juspositivistas. Decerto, é factível que tenha sido desenvolvida uma nova vertente ideológica, o realismo. Sendo assim, esse texto irá abranger essas três literaturas, com vistas a apresentar os principais pontos de cada uma delas, tendo por base a seguinte passagem:
"Você me pergunta sobre se eu sou positivista ou naturalista, mas essa é uma divisão ultrapassada. Não é preciso ser uma coisa ou outra, visto que existem outras abordagens. Eu, pessoalmente, acredito que o direito natural é relevante, mas que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independentemente de qualquer decisão política ou do costume. Portanto, eu não sou completamente naturalista, mas também não sou completamente positivista. De fato, eu me considero um realista, pois a minha postura é a de reconhecer no direito a sua real faceta, sem os dogmatismos inerentes aos radicalismos positivistas e naturalistas." De Paul Silbert

O Direito Natural é uma das duas principais vertentes da Teoria Geral do Direito. Um dos mais antigos defensores do jusnaturalismo foi Aristóteles, que afirmava que a lei pode ser dividida em particular e comum, sendo a particular definida pelo povo em relação a si mesmo e a comum, em relação à natureza. Portanto, esta que poderia ditar um princípio comum de justiça e injustiça (ARISTÓTELES, 2005 apud CORRÊA, 2013). O jusnaturalismo também possuiu vários outros defensores ao longo da História, como São Thomas de Aquino e John Locke. Aquino dizia que existe um direito natural supraestatal. Este seria desvendado pela razão, porém a lei eterna divina continuaria acima de todas as outras. Ou seja, “a lei natural não é outra coisa que a participação da lei eterna na criatura racional” (AQUINO, 2001 apud CORRÊA, 2013). Já Locke acreditava que o Direito Natural não era inato e sim algo criado a partir da experimentação sensorial (LOCKE, 2000 apud CORRÊA, 2013).

Como foi visto, o Direito Natural possuiu algumas mudanças ao longo do tempo: antes sua origem era relacionada à natureza, depois à razão, posteriormente à razão como uma dádiva divina e muitos outros motivos. Hoje, a atual concepção jusnaturalista traz como origem deste o clamor pela justiça. Sua ideia atual possui várias características em comum com as anteriores. O que se pode concluir é que o Direito Natural é visto como um produto da cultura humana. Seria uma forma de legitimar direitos que seriam inerentes ao homem –como igualdade e direito à vida –, com normas externas ao ordenamento positivo. Como diz Dant (apud AMARAL, 2002), o Direito Natural é o “conjunto de princípios capazes de dar nascimento a uma legislação positiva”.

Doutra parte, o positivismo jurídico, uma das teorias sobre o direito existentes, tem fundamento na afirmação de que as normas existentes dentro de uma sociedade são convenções adotadas a fim de manter a ordem, negando a existência de um direito previamente existente, ou seja, natural (COSTA, 2008). Dessa forma, a normatização das relações sociais é, na perspectiva positivista, a forma de organizar a sociedade de maneira racional (COSTA, 2001). Nesse diapasão, problematizar questões relativas à legitimidade e à eficácia da norma extrapola os limites jurídicos do positivismo, uma vez que, no pensamento positivista, reflexões como essas cabem apenas ao campo da política e a vigência da norma é o único critério a ser observado.

O modelo de positivismo jurídico mais comumente citado – apesar de não ser o único – é o normativo-dogmático de Kelsen, que afirma:

“Na verdade, o Direito [...] é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. Com o termo “norma” se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”. (KELSEN, 1998, p.4).

Nesse passo, o direito é apresentado então como ordenamento coercitivo, já que, para Kelsen, o mundo jurídico se refere a sanções, uma vez que as normas regulamentam a coerção e as devidas punições impostas por autoridades políticas em caso de sua violação. É valido destacar que as normas de moral e ética não têm relevância na teoria proposta pelo autor, que busca uma análise pura do Direito. Assim sendo, as normas correm o risco de se afastarem da realidade social, devido ao caráter cientificista que adquirem, já que a sua validade independe da concordância com a realidade, ou seja, da eficácia, mas unicamente da vigência do ordenamento jurídico na qual estão inseridas.

Outra vertente que deve ser explicitada nesse texto é a realista. Corrente de doutrina que surgiu no início do século XX e ganhou forças por volta dos anos 30, principalmente nos Estados Unidos, o realismo jurídico, levado a cabo pelos contemporâneos de Kelsen, vai de encontro com as teorias jurídicas já existentes, como o jusnaturalismo, o positivismo e o mito da certeza jurídica. Os realistas se propõem a observar o Direito como um fato social a partir da análise de fenômenos empíricos e busca explicar a validade das normas jurídicas pela sua eficiência. Infere-se, desta forma, uma influência da corrente filosófica da gnosiologia, que se preocupa com a validação do conhecimento a partir de um sujeito que conhece o objeto e o questiona ontologicamente.

Duas vertentes maiores do realismo surgiram na América, uma nos Estados Unidos, e outra nos países escandinavos. A norte-americana afirma que a realidade do direito pode ser encontrada na atividade judiciária. Assim, são jurídicas as normas que são aplicadas de forma efetiva nos tribunais. Já a escandinava, que assume um caráter mais psicológico, assume uma norma como vigente a partir da consciência da população de aceitação desta. Sintetizando essas vertentes pelo pensamento de Alf Ross, o realismo jurídico vai contra o pensamento positivista de que as normas são validadas por sua imposição pelo Estado. As normas, para os realistas, não são cumpridas por serem estipuladas pelo poder maior de governo, mas por medo da sanção exigida pelo seu descumprimento (COSTA, 2001) [1].

Em suma, ao contrário dos naturalistas, que acreditavam que leis inerentes a natureza validavam as normas e dos positivistas que acreditavam que o direito positivo era lídimo apenas por ser posto, os realistas consideram que as normas e leis não criam obrigações, mas impõem sanções, criticando as demais correntes por serem idealistas. Destarte, para o realismo jurídico, as leis não são voltadas para os cidadãos, a fim de obrigá-los a seguir um comportamento jurídico, mas sim para os juízes na hora de decidir o destino de algum caso jurídico.

Críticas diversas ao realismo surgiram, entretanto; especialmente por se tratar de uma visão externa do direito, uma visão de observador, não oferecendo resposta a questão antiga sobre a legitimidade das normas. Isso é um problema no que diz respeito à atitude dos juízes, pois o realismo afirma que o estado psicológico do juiz daria base a sentença, pois não há nada que esclareça o certo e o errado. Portanto, segundo COSTA (2001) “o realismo não apresenta um equilíbrio razoável entre zetética e dogmática, pois nele o aspecto descritivo é privilegiado” [2] e a dogmática deve assumir uma finalidade prática e não como uma guia na resolução de conflitos jurídicos.

Paul Silbert em seu fragmento afirma que tanto a teoria naturalista quanto a teoria positivista estão obsoletas. Em consonância com ele está Horácio Rodrigues que afirma que “o grande erro dessas teorias, em todos os seus matizes, é que através de seus métodos estáticos tentam apreender um objeto dinâmico – o Direito.” (JANESCH, 2008 apud RODRIGUES, 2004. p. 11). As teorias clássicas do direito conseguiam explicar e resolver satisfatoriamente a realidade e os conflitos sociais, respectivamente, até a metade do século XX. Nesse ínterim, as leis eram baseadas no direito costumeiro e romano e a população as aceitava. Aqueles indivíduos que eram escolhidos para criar as leis possuíam, portanto, poder irrestrito.

Contudo, com a Segunda Guerra Mundial e os crimes cometidos nesse período, entendeu-se que era imperioso que se transformasse a visão constitucionalista. Ao legislador não caberia mais poder irrestrito sobre a formulação de leis. É neste contexto que surge o Neoconstitucionalismo que prega a existência de direitos essenciais, sob os quais o legislador não tem influência. O Neoconstitucionalismo possui influências do naturalismo, contudo essa corrente é alvo de diversas análises devido a sua falta de criticidade. Ou seja, o Neoconstitucionalismo acredita na soberania do povo no que tange a construção da ordem social.

Sob essa égide das falhas inerente a cada corrente, Kelsen foi um dos autores que mais apontou as fragilidades encontradas na teoria jusnaturalista. Para ele “a grande crítica que se possa fazer ao Direito natural foi sua inabilidade de sustentar um valor de justiça universal.” (PEREIRA, 2010. p. 84). Em resumo, os jusnaturalistas não explicaram o que seria a natureza, a fonte dos direitos naturais. Todavia, o positivismo também não é uma teoria impecável. É lúcido citar uma das principais críticas, a qual se baseia no fato de que “o direito não se compõe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jurídicas têm sempre significado, umsentido, um valor a realizar.” (JANESCH, 2008 apud NADER, 1997. p. 450).

Isto é, o direito contempla tanto o contexto social e histórico, como as peculiaridades de cada caso e também os costumes e juízos de valor. Assim essa peculiaridade do direito é notada quando “busca-se a relação das normas entre si e com as pessoas sujeitas a elas tentando-se atingir de modo multilateral todas as possíveis faces da ciência jurídica.” (JANESCH, 2008. p.4). O direito atualmente baseia-se em teorias que contemplem essa nova face, tanto normativa quanto social. T

endo em mente todas essas constatações, percebe-se que o realismo se apresenta como um bom mecanismo de introduzir ao direito essa versatilidade esperada. Em suma, mesmo que não se apresente com a completude esperada, o realismo é uma forma intermediária de análise, sob a qual a coerência e eficácia possuem ênfase. No tocante dessa perspectiva, é factível que o realismo visa uma maior convergência entre a realidade e o ordenamento. Dessa forma, coadunar com essa vertente é uma maneira de buscarmos uma maior interação entre as normas, a realidade e a tomada de decisão. Mesmo que não haja totalidade em nenhuma dessas vertentes, o realismo se apresenta como plausível na realidade heterogênea hodierna. Buscamos reconhecer o direito “ na sua real faceta”, equilibrando positivismo e naturalismo, portanto.

Nesse aspecto a convergência entre naturalista e positivista suposta por Paul Silbert em sua análise, ao considerar-se realista, não levou em consideração a real definição dessa vertente. Em resumo, Silbert colocou o realismo como uma espécie de intermédio entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Todavia, como elucidado acima, o realismo não se apresenta como uma acepção que atrela os melhores pontos do naturalismo, tampouco do positivismo, visto que ao contrário das outras visões o realismo considera, primordialmente, a certeza jurídica como um mito. A partir de então, o realismo passa a considerar o direito como um ator social, incluso nas organizações sociais como fator social, e não apenas como mediador de conflitos. Dessa forma, quando Paul Silbert se define realista no trecho posto no princípio desse trabalho é notório que ele assim se considera sem que haja, de fato, uma maior  reflexão da abrangência do termo realismo após, principalmente, a década de 30.

Com base nessas considerações é possível perceber que o autor acredita na existência de um direito natural, inerente a todos os seres humanos, ou seja sua concepção acerca desse direito o direciona a integrar a vertente de naturalista, sem é claro assumir uma posição extremista. Outro aspecto de real relevância é quando ele afirma

"que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independentemente de qualquer decisão política ou do costume"

Com essa afirmação, o caráter naturalista por Paul é explicitado, sem entretanto assumir uma posição extremista. Por certo, Silbert é um naturalista ponderado por assim dizer, mas não um realista dentro da real acepção do termo. Conclui-se, portanto, que nós buscamos ver o direito como um ator social ativo cuja influência na sociedade é plena e contínua. Por fim, Silbert pode não ser um realista, porém tentar encontrar um meio termo entre o naturalismo e o positivismo foi uma maneira notável de se iniciar um questionamento necessário e benéfico a todos os que desejam encontrar no direito um porto seguro sem nenhum extremismo. Encontrar no Direito um arco cuja travessia seja possível e eficaz, não apenas pedras e pedras que se repelem e se afastam. Talvez Silbert não tenha sido feliz ao se definir realista, mas foi feliz ao tentar propor um possível caminho para a heterogeneidade jurídica.

[1] COSTA, Alexandre. 2001. p. 158.

[2] COSTA, Alexandre. 2001. p. 161.

Com amor, Datavenia 108 +8 .

Referências:

AMARAL, Luiz Otávio O. Reflexões sobre o direito natural. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2603/reflexoes-sobre-o-direito-natural&gt;. Acesso em: 21 de jun. de 2015.

CORRÊA, Carlos Romeu Salles. O desenvolvimento da teoria do Direito Natural. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23948/o-desenvolvimento-da-teoria-do-direito-natural&gt;. Acesso em: 21 de jun. de 2015.

COSTA, Alexandre Araújo. Hermenêutica jurídica. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/capitulo-v-neopositivismo-juridico/3-o-realismo-juridico&gt; . Acesso em: 21 jun. 2015.

COSTA, Alexandre Araújo. Introdução ao direito. Porto Alegre: Fabris, 2001. COSTA, Alexandre Araújo. O controle de razoabilidade no direito comparado. Brasília: Thesaurus, 2008. JANESCH, Ricardo de Holanda. Teorias jurídicas tradicionais: insuficiência ante a complexidade do Direito. Disponível em:<http://revistainvestidura.googlepages.com/teoriasjurídicastradionais:insuficiência>. Acesso em: 19 jun. 2015.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1998. PADILHA, Rodrigo. Neoconstitucionalismo. Disponível em: <http://www.rodrigopadilha.com.br/antigo/adm/pdfs/1294682042.pdf>. Acesso em: 17 jun. 2015.

PEREIRA, Matheus Bevilacqua C. O positivismo conceitual de Hans Kelsen e o neojusnaturalismo finissiano: um debate em torno da justiça. 2010. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/17122/17122_4.PDF>. Acesso em: 13 jun. 2015.

Referências sugeridas:

FRAGA, V. Justiça, validade e eficácia na obra de Norberto Bobbio. 2012. Jusnavigandi. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/22726/justica-validade-e-eficacia-na-obra-de-norberto-bobbio>. Acesso em: 21 jun. 2015.

GNOSIOLOGIA. 2015. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Gnosiologia>. Acesso em: 21 jun. 2015.

REALISMO JURÍDICO. Jusbrasil. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/topicos/26391083/realismo-juridico>. Acesso em: 21 jun. 2015.

ROCHA, M. Realismo jurídico norte-americano e ceticismo. 2014. Jusnavigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/34657/realismo-juridico-norte-americano-e-ceticismo>. Acesso em: 21 jun. 2015.

Dogmatic, the legal system and their relationship — 27 de maio de 2015

Dogmatic, the legal system and their relationship

In this present text we will address the relationship between the law and the dogmatic. Certainly, relations and influences will be analyzed between both, so that it is clear the benefits and possible inconveniences arising from this relationship. Let us begin, therefore, at the heart of this understanding: the definition of these concepts that will permeate this publication.

The legal system is a form of hierarchy of judicial norms, from which we can infer that each normative form comes from a law which is subject. As explained in anterior¹ text, Bobbio said that the legal system must have unity, so there is a cohesion of standards that build it: coherence, in order to avoid possible contradictions that may compromise the effectiveness of such standards; and completeness, which guarantees the existence of these for each legal case. Thus, from a legal system is structured around a set of laws of a State, for example.

In carrying out judicial proceedings, the lawyers are forwarded by the existence of a fundamental rule – one that is the base, according to Kelsen², of the validity of any other norm – and this is a positive law, but presupposed. It is from here that the dogmatic discourse relates to the legal system to sustain the resolution of cases: the fundamental norm is presupposed by the legal dogmatic reason and acts as a starting point for the investigation of judicial situations. That is, a guiding tenet for lawyers, helping them to interpret the standards which they deal with.

From this explanation, to introduce the concept of dogmatic, we can think of a hypothetical situation. When the judge must give a sentence, there are several proofs, testimonies, evidences that need to be evaluated to reach a verdict. But how the judge can make a decision when to questioning proofs and evidences, there are several inconsistencies between them? In this vein, it is clear that the jurist should not infinitely doubt all aspects. If this occurs, this would never come to a decision, it is virtually impossible to have a case where all possible questions can be answered. Therefore, answering questions is not the true function of a judge. His main concern is to make decisions (COSTA, Alexandre, 2001, p. 89).

“[…] The statements of the Legal Dogmatic have its validity dependent on their practical relevance […] we can always see them as instruments more or less usable for obtaining a decision” (FERRAZ JR, Tércio, 1980, p.88 )

For this, some notions should be considered unquestionable, as well with a concrete base, he [the judge] can decide what will be the punishment of the defendant. These concepts are not questioned or debated are called dogmas, which are the ones that, as stated earlier, give a north, a direction to jurists. In this way, making a decision instead of questioning is merely a dogmatic approach. In the other hand, making inquiries would be a zetetic approach. The first focuses on the answers. The last, in the questions (COSTA, Alexander, 2001, pp. 89-92). This way, the dogmatic is an interpretation that fixes some points, holding itself to fixed concepts, which act as a starting point. Therefore, in this bias, the dogmatic can turn in problematic a interpretive act, as there may be issues that do not apply, do not conform to the assumptions (LIMA, Thais Garcia, 2008).

      However, with this decision the legal doctrine, come up the myth that this is sufficient to solve all existing legal conflicts. Nevertheless, emerges in the legal- scientific and academic community, a critical thinking regarding the paradigm of legal doctrine. Such a crisis, “lies in the fact that their existing rules not only fail to solve the problems, such as ‘can no longer provide guidance, guidelines and standards that guide’ yet the social life” (Araujo, Carla, 2010 cited WOLKMER, Antonio , 2001). In this way, it is necessary to have a critical analysis on the part of lawyers and society in addressing the conflicts that must mandatorily be solved by law. For example, in conflicting cases in which there is no completion of the legal system remains the obligation of resolution by the dogmatic, in which the use of fundamental principles of law is necessary, such as legality and equality.
         In the academic environment , usually there are attempts to deconstruct the dogmatic from the previously discussed conviction of the ineffectiveness of dogmas to resolve all conflicts . This attempt is due to the fact that students of law sometimes only dominate the legal knowledge and are unaware of important aspects of the society in which they live and future shall govern . Therefore, it is imperative that there is deeper knowledge not only dogmatic but also zetetic to provide an enhanced relationship between the future jurists and their social reality . Therefore, the deconstructs the knowledge of “the Law is a logical system in which the contradictory ideals appear as natural ” (ARAÚJO, Carla, 2010).
        The dogmatic is understood as one of the essential bases of Law and it is based on reflections that generate knowledges both of them are produced by the college. It’s believed that it has a role of establishing arrangements on the society by means of answers to the differences found on the application of Law. It can be related to the legal order because it regulates how cases of completeness and coherence found in the rules will be resolved. However the dogmatic isn’t free of flaws.(SANCHES, MACHADO, 2015).
       The first gap that can be shown is the one that say the dogmatic can be understood as a science, in other words, by it’s scientific theories. Science does not have unshakable truths and knowledges, it is constantly changing. The dogmatic in the other hand has unquestionable and inexorable statements. Another argument is that despite having flaws that can not be contested , the dogmatic has an object , the Law , which is constantly changing due to its relationship with society which is also in a continuous transformation (SANCHES, MACHADO, 2015).
     The second gap embraces the dogmatic abstraction phenomenon that has two faces which are characterized by the fact that standards are created from the social relations , but wish to abstract themselves from the daily facts . The other side of abstraction is defined by the creation of a thesis from a law in its most abstract state , in other words, their everyday application. This practice leads to the isolation of the laws of its social function (SANCHES, MACHADO, 2015).
      Dogmatic should not therefore be understood as a clear tool, but as an instrument for ordination , for driving and for assistance of lawyers when they are interpreting and implementing the laws. It is also important to remember that the way the laws are written , is not always the way they are being applied , different situations call for different interpretations , that is to say
“the right you learn in college is one, but what is practiced in the courts is another” (SANCHES, MACHADO, 2015).

      The dogmatic shouldn’t be understood as an unequivocal mechanism, but as a tool to ordination , leading and assistance of lawyers when they are interpreting and implementing the law. It’s also important to remember that the way law was written is not always the way they’re applied, since different situations imply different interpretations, so

“the law you learn in law school is one kind, but the one in court can and will be different” (SANCHES, MACHADO, 2015) .

       So there is an opportune situation to mention the possibility of immobilization, origined by dogmatic, in which Carlos Abrão offers us a good principle for that matter

“The immobilization of a dogmatic position by sumular understanding is unhealthy and often goes against the tide of reality ‘s own contractual legal transaction.” (ABRÃO, 2013).

Using this primary assertion becomes coherent to affirm that dogmatic in seeking to be one, turns out to stifle its very order. In this sense, even if Carlos Abrão’s article refers to specific cases regarding consortia, it is a perception that can be brought to global context. The dogmatic may stifle not only its order but also numerous procedures and decisions, since it seeks unification.

In that way, even if the dogmatic glimpses the orders regularity, and thus the regularity of decisions in a way to keep the decision-making equality, it is remarkable that this is not able to improve at the same speed in which society develops. That is, there’s an evolution and constant change, and those features are intrinsic to humanity with which the dogmatic does not interact on several occasions effectively in the process of trials and mandatory applications. Of course, you can generate gaps within the body of law itself, like Bobbio suggested in his book Theory of Legal System. Following this perspective, gaps refer to cases in which the law itself doesn’t cover all cases targeted. We may consider that these shortcomings may be a reflection of the influence of dogmatic regarding the orders around it, from this consideration we note the importance of a set of laws that have more autonomy and flexibility in the decision making.

Finally, with this article, we aim to demonstrate that even if dogmatic is very important to equality and regularity in the development of systems, it is imperative that the law in this order owns partial autonomy, so it optimizes the decision-making process in cases not foreseen by law. Thus the dogmatic is a fundamental pillar of this structure, however, it should allow adjustments when its necessary.

With love, Datavenia108+8

Dogmática, ordenamento jurídico e suas relações — 26 de maio de 2015

Dogmática, ordenamento jurídico e suas relações

Dentro do presente texto iremos abordar as relações existentes entre o ordenamento jurídico e a dogmática. Por certo, serão analisadas as relações e influências entre ambos, de forma que fique evidente os benefícios e as possíveis inconveniências advindas dessa relação. Comecemos, portanto, pelo cerne dessa compreensão, a definição destes conceitos que irão permear essa publicação.

O ordenamento jurídico é uma forma de hierarquização das normas judiciais, a partir da qual podemos inferir que cada forma normativa provém de uma lei a qual está subordinada. Como explicitado no texto anterior¹, Bobbio afirma que o ordenamento jurídico deve possuir unidade, para que haja uma coesão das normas que o edificam; coerência, para que se evite possíveis contradições que possam comprometer a vigência de tais normas; e completude, que garante a existência destas para cada caso jurídico. Assim, a partir de um ordenamento jurídico, estrutura-se todo um conjunto de leis de um Estado, por exemplo.

Na realização dos atos judiciais, os juristas são encaminhados pela existência de uma norma fundamental — aquela que fundamenta, segundo Kelsen², a validade de qualquer outra norma —, sendo que esta não é posta ou positiva, mas pressuposta. É a partir daí que o discurso dogmático se relaciona com o ordenamento jurídico para dar base à resolução de casos: a norma fundamental é pressuposta pela razão dogmática jurídica e age como um ponto de partida para a investigação de situações judiciais. Ou seja, é um dogma norteador para os juristas, ajudando-os a interpretar as normas com que lidam.

A partir dessa explicação, ao apresentar o conceito de dogmática, pode-se pensar em uma situação hipotética. Quando o juiz precisa dar uma sentença a um réu, há varias provas, testemunhos, evidências que precisam ser avaliadas para chegar a um veredito. Mas como o juiz consegue tomar uma decisão se, ao contestar as provas, haverá várias inconsistências e incoerências entre elas? Nesse diapasão, percebe-se que o jurista não deve duvidar infinitamente de todos os aspectos. Se isso ocorre, este nunca chegaria a uma decisão, pois é praticamente impossível ter um caso em que todas as perguntas possíveis podem ser respondidas. Portanto, responder as perguntas não é a verdadeira função de um jurista. Sua principal preocupação é tomar decisões (COSTA, Alexandre, 2001, p. 89).

“[…] os enunciados da Dogmática Jurídica têm sua validade dependente de sua relevância prática […] é sempre possível encará-los como instrumentos mais ou menos utilizáveis para a obtenção de uma decisão” (FERRAZ JR, Tércio, 1980, p.88)

Para isso, algumas noções devem ser consideradas inquestionáveis, pois assim com uma base concreta, ele poderá decidir qual será a pena do réu. Esses conceitos que não são questionados, debatidos são os chamados dogmas, que são os que, como dito anteriormente, dão um norte, uma direção aos juristas. Deste modo, atuar na tomada de uma decisão ao invés de somente questionar é um enfoque dogmático. Já fazer questionamentos seria um enfoque zetético. O primeiro foca nas respostas. O último, nas perguntas (COSTA, Alexandre, 2001, pp. 89-92). Assim, a dogmática se mostra uma interpretação que fixa alguns pontos, se “prendendo” a conceitos fixos, que funcionam como um ponto de partida. Portanto, sobre este viés, a dogmática pode tornar o ato interpretativo problemático, pois pode haver problemas que não se aplicam, não se adaptam às premissas ( LIMA, Thaís Garcia, 2008).

Contudo, juntamente com esse caráter de decisão da dogmática jurídica, surge o mito de que esta é suficiente na resolução de todos os conflitos jurídicos existentes. Entretanto, emerge na comunidade jurídico-científica e acadêmica um pensamento crítico em relação ao paradigma da dogmática jurídica. Tal crise “reside no fato de que suas regras vigentes não só deixam de resolver os problemas, como ainda ‘não conseguem mais fornecer orientações, diretrizes e normas capazes de nortear’ a convivência social” (ARAÚJO, Carla, 2010 apud WOLKMER, Antônio, 2001). Dessarte, faz-se mister uma análise crítica por parte dos juristas e da sociedade ao tratar dos conflitos que mandatoriamente devem ser solucionados pelo Direito. Exemplificando, em casos conflituosos nos quais não há completude do ordenamento jurídico, permanece a obrigatoriedade de resolução por parte da dogmática, em que se faz necessária a utilização de princípios fundamentais do Direito, como o da legalidade e o da igualdade.

No ambiente acadêmico, usualmente há tentativas de desconstrução da dogmática a partir da convicção previamente discutida da ineficácia dos dogmas para solucionar todos os conflitos. Essa tentativa se deve ao fato de que os estudantes do Direito por vezes dominam apenas o conhecimento normativo e desconhecem aspectos relevantes da sociedade na qual estão inseridos e que futuramente deverão regular. Para tanto, é imperativo que haja aprofundamento do conhecimento não só dogmático, mas também zetético, de forma a proporcionar uma relação aprimorada entre os futuros juristas e sua realidade social. Dessa forma, desconstrói-se o pensamento de

“que o Direito é um sistema lógico no qual os ideais contraditórios aparecem como naturais” (ARAÚJO, Carla, 2010)

Doutra parte, a dogmática é entendida como uma das bases essenciais do Direito e baseia-se em reflexões que geram conhecimentos e ambos são produzidos pela academia. Acredita-se que ela possui a função de instaurar uma disposição na sociedade por meio de respostas para as divergências encontradas na aplicação do Direito. Ela pode ser relacionada com o ordenamento jurídico por regular como serão resolvidos os casos de completude e coerência encontrados nas normas. A Dogmática, entretanto, não está isenta de falhas (SANCHES, MACHADO, 2015).

A primeira lacuna que pode ser indicada é se a dogmática pode ser entendida como uma ciência, ou seja, a sua cientificidade. A ciência não possui verdades e conhecimentos inabaláveis, está em constante mudança. Já a dogmática possui afirmações consideradas incontestáveis e inexoráveis. Outro argumento utilizado é de que, apesar de possuir falhas que não podem ser contestadas, a dogmática possui um objeto, o direito, que está em constante mudança devido a sua relação com a sociedade, que também se encontra em uma contínua transformação (SANCHES, MACHADO, 2015).

A segunda crítica abarca o fenômeno da abstração da dogmática, que possui duas faces que se caracterizam no fato de que as normas são criadas a partir das relações sociais, porém desejam abstrair-se dos fatos cotidianos. A outra face da abstração se define pela criação de uma tese a partir de uma lei em seu estado mais abstrato, ou seja,  externa a sua aplicação cotidiana. Essa prática acarreta o apartamento das leis de sua função social (SANCHES, MACHADO, 2015).

A terceira e última crítica encerra o fato de que o ordenamento jurídico não é organizado e completo, pois ele possui uma série de lacunas e antinomias, respectivamente problemas de completude e coerência. Novas ações e padrões sociais surgem a todo o momento e estas mudanças rápidas proporcionam a falta de completude das leis. Já um número significativo de leis acerca de um mesmo tema possibilita o choque entre duas leis que leva a um problema de falta de coerência na ordem jurídica (SANCHES, MACHADO, 2015).

A Dogmática não deve, portanto, ser entendida como uma ferramenta inequívoca, mas sim como um instrumento para a ordenação, para a condução e para o auxílio dos juristas no momento em que estes estão interpretando e executando as leis. É importante lembrar também que a forma que as leis estão escritas nem sempre é a forma que elas estão sendo aplicadas, diferentes situações pedem interpretações diversas, ou seja,

“o direito que você aprende na faculdade é um, mas o que existe na prática dos tribunais é outro.”(SANCHES, MACHADO, 2015) .

Doutra parte, tem se um aspecto oportuno de se mencionar o da possibilidade de engessamento, advinda da dogmática, e para tal Carlos Abrão nos oferece um bom princípio para essa consideração:

“O engessamento de uma posição dogmática por meio de entendimento sumular não é salutar e, muitas vezes, rema contra a maré da realidade do próprio negócio jurídico contratual.” (ABRÃO,  2013).

Usando essa afirmação primordial torna-se coerente que afirmar que a dogmática ao buscar ser una acaba por “engessar” o próprio ordenamento.  Nesse sentido, mesmo que o artigo de Carlos Abrão refira-se aos casos específicos no que tange os consórcios, é uma percepção que pode ser trazida para o contexto global. Isto é, a dogmática pode vir a engessar não apenas o ordenamento, mas também inúmeros procedimentos decisórios e as decisões em si, visto que se busca a unificação.

Nesse sentido, mesmo que a dogmática vislumbre a regularidade dos ordenamentos, e com isso a regularidade das decisões de forma a se manter a igualdade decisória, é notável que esta não é capaz de se aprimorar na mesma celeridade com a qual a sociedade se desenvolve. Isto é, tem se uma evolução e mudança constante, e essa característica é intrínseca à humanidade com a qual a dogmática não interage, diversas vezes, de maneira eficaz dentro do processo de julgamentos e aplicações ordenatórias. Decerto, pode-se gerar lacunas dentro do próprio conjunto de leis, tal qual sugeriu Bobbio em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico. Seguindo nessa perspectiva, as lacunas referem-se aos processos nos quais a própria lei não abarca todos os casos a ela direcionados. É possível que  consideremos que essas lacunas venham a ser reflexo da influência exercida pela dogmática no que se refere os ordenamentos em torno desta, a partir dessa consideração nota-se a importância de um conjunto de leis que possua mais autonomia e flexibilidade quanto à tomada de decisões.

Por fim, com esse trabalho, visamos demonstrar que, mesmo que a dogmática seja de suma importância para a igualdade e regularidade no fomento dos ordenamentos, é imperioso que as leis contidas nesse ordenamento sejam munidas de uma autonomia parcial que otimize a tomada de decisão em casos não englobados pela lei. Dessarte, a dogmática é fundamental como pilotis dessa estrutura, contudo, ela deve permitir adequações para casos nos quais se faça necessário.

Com amor, Datavenia108+8

Obs. Nossa versão em inglês encontra-se em um post independente. Obrigada

Referências 

ABRÃO, Carlos Henrique. Rigidez dogmática prejudica contratos de consórcio. 2013. Disponível em:http://www.conjur.com.br/2013-mai-25/carlos-abrao-engessamento-dogmatico-prejudica-contratos-consorcio>. Acesso em: 26 maio 2015. 

ARAÚJO, Carla Muniz Ludmila. Dogmática Jurídica: a quebra de paradigmas no processo de democratização do Direito, 2010. Portal Viajus. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php pagina=artigos&id=4761&idAreaSel=16&seeArt=yes>. Acesso em: 25 maio 2015.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6ª edição, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.

COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

LIMA, Thaís Garcia. Dogmática e zetética. 2008. Disponível em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Dogm%C3%A1tica_e_Zet%C3%A9tica>. Acesso em : 25 maio 2015.

ORDENAMENTO JURÍDICO. 2015. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Ordenamento_jur%C3%ADdico&gt;. Acesso em: 25 maio 2015.

PAIXÃO, Frank Danny. Dogmática Jurídica. 2009. Disponível em: < http://www.leliobragacalhau.com.br/dogmatica-juridica/&gt;. Acesso em: 25 maio 2015.

PIRES, Natália, HAMDAN, Janaína, et al. Teoria Pura do Direito sob enfoque dogmático privilegiado. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5109&gt;. Acesso em: 25 maio 2015.

SANCHES, Samyra H.D.F Naspolini; MACHADO, Edinilson Donizete. A ciência jurídica e a crítica ao seu paradigma dogmático. Disponível em: <www.conpedi.org.br/anais/36/13_1241.pdf>. Acesso em: 24 maio 2015

SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Breve Introdução ao Estudo da Dogmática Jurídica. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 13 Mar. 2009. Disponível em: <http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/filosofia-do-direito/3050&gt;. Acesso em: 25 maio 2015.

From the legal system to patent law: How far the shock of rights affects the daily life — 20 de maio de 2015

From the legal system to patent law: How far the shock of rights affects the daily life

The juridical standards are a set of rules provided by the power of the State through coercive actions and possible sanctions. This way it can be said that “the legal rules are for the law of a people as the cells are to a living organism” (NADER, Paulo, 1992 apud BRASIL ESCOLA, Equipe). With this concept, it is related the legal system. This is detailed in a set of legal rules that, in interrelation, generates a structure that maintains an order between the elements. This structure firms itself in structural rules — which give its limits and its form — and rules of belonging — which indicate what are its elements, establishing a complex network of interactions that characterize the legal system, that is not composed simply by a kind of rule (Ferreira, Adriano, 2011).

Still on the legal system, we can mention three main its three main characters. Bobbio reveals them in his “A Theory of Legal Order” (“Teoria do Ordenamento Jurídico, 1995, pp. 34, 48-53, 110-114, 115-127), these being: unity, completeness and consistency. The first is characterized by rules that come from a single source and are hierarchized into upper and lower rules, in other words, more general and specific rules — respectively —, and have a fundamental standard that is the basis of other rules or the maximum rule that includes all the others. The completeness corresponds to the presence of rules for each of the possible events, with no gaps; so, there is no lack of standards on a particular subject within the legal framework. That said, there is a third feature, coherence, which is based on the abundance of standards and therefore end up contradicting one another. When two rules that are in the same class, are co-existing and are valid, but one contradicts the other, they are no longer effective. The name given to the rules that contradict is “antimonia” and they should be avoided in the sphere of legal science. In this step, it is remarkable the clash of rights within the health area between the rights of patent medicines and the right of patients to health, which will be exemplified below.

The access to decent health of citizens in Brazil is a duty delegated to the State and “falls within the orbit of constitutionally guaranteed social rights” (PRETEL, 2010). Assured such right by the Brazilian Federal Constitution of 1988, Article 196, health is considered an inseparable legal and the right to life. That way, “people have the right require the State to intervene actively to guarantee it” (PRETEL, 2010), so, it is a right that cannot be omitted. From the health’s definition of Henrique Hoffmann Monteiro Castro (2005), there is the provision of medicines and treatments as one of the aspects of this legal guarantee. Still, the programmatic nature of this fundamental rule in the Constitution, it being comprehensive, causes the need for legislative complementarity. In this vein, there is the legalization of health phenomenon, consisting in the resorting of the civilian population to legal measures in order to accomplish the right to medical treatment, this action is increasingly adopted today in an attempt to inhibit the State’s failure. However, this context creates a conflict between individual and collective right, as well as a sparking concern about the excessive involvement of the judiciary, which can trigger failure of the public health system and public budgets.

To better understand the drug patent law in Brazil, it is imperative to understand it as industrial property and have the understanding of what it means patent. The law of intellectual property is essential to the development of research and new technologies and aims to protect the intellectual creation, as a stimulus to the inventor. As for the patent meaning, it is temporary ownership titles, granted by the State to inventors or creators of new products, processes or improvements that have industrial application [1]. In Brazil, industrial law came late, only when the Portuguese court arrived in colonial Brazil in the 19th century. Inventions that were registered with the court official organ, were of exclusive use of its creator for up to 14 years. With the granting of the Constitution of 1824, it was possible to include legislation to protect inventions, but only with the political independence of the country in 1830 there is a law edition about the creations (COELHO, 2001 apud FERREIRA, Natália, OLIVEIRA, Paulo, 2012). Despite the creation of this law, there was no mention about the question of the brands that could be copied, because there wasn’t in law a norm that would deal with falsification of certain branded products and, therefore, it was not mentioned punishment for what is now considered crime (VARELLA, 1996 apud FERREIRA, Natália, OLIVEIRA, Paulo, 2012). Aiming at a comprehensive legislation on this subject, in 1971 is created the Industrial Property Code, published in 1996, which provided protection to trademarks and inventions. In the case of medications, the patent lies with a certain formula or composition.

Based on these considerations, it is evident that it is the State’s duty to society to ensure access to medicines, as an integral instrument of the right to health. However, the value of these drugs rises with patents, since it is through these that you get the necessary revenue to fund previous studies and further. In this way, the right to patent goes against the right to health, since the high price of medicines harms the obtainment of those. “To the best judgment, the question involves not only the legal aspect, it is much more than that. It involves social and humanitarian problem. ” (Razuk, 2015).

It is valid we find that it is duty of the State to provide the medicine independent of its value. However, it is known that such a requirement depends on the public coffers, which limits the scope of these drugs. Although, to rupture patents is not beneficial to the society as a whole, given that it is through these patents that pharmaceutical companies subsidize their studies, and therefore the progress in this field of the society. To the extent that the high value affects the nations on rise, it also ensures the development of studies.

In this context, an example is the case of AIDS — Acquired Immune Deficiency Syndrome —, in which Brazil committed itself to a foreign policy action in order to negotiate with the pharmaceutical companies. Historically, since 1996 the country has been developing prevention policies, as well as antiviral treatments for patients with AIDS. This policy gained force due to the increasing number of infections and deaths, the latter being around 9600 in 1996. Thus, a fight that envisioned better condition of life for the society victim of this disease was engaged. However, this policy was hampered by the high price of drugs, seen that there are 16 components of the drug cocktail, known set of medicines that improve the living conditions of the HIV positive. Of those sixteen, only eight were produced in Brazil. It was in 2003 against the failure of negotiations with large companies, that Brazil threatened to make the first “patent infringement”, or even a compulsory license. [1] In 2005, with rising prices, Brazil threatened again, achieving a reduction in prices in some medicines, as well as in 2003. To conclude this explanation, in 2001, with the Doha Declaration, there was an optimization of distribution, something that has not ended the problem, but it was an important first step (TRINDADE, 2006).

Based on this example, it is evident the need for mechanisms to assist the distribution of these drugs in more accessible values to developing countries, as well as protecting patents. The World Health Organization (WHO) establishing in 1948 a specialized agency of the United Nations aiming international cooperation in improving health and deals with the control of epidemics, quarantine measures and standardization of drugs, has offered humanity an organ that must defend it in their basic health needs (TRINDADE, 2006, p.1). After all, the dignity of human life is everyone’s right, and if that depend on medications, people must have them available. Based on this, one can see that the inconsistencies of the legal system have a large influence on daily life, as there is a conflict between rights that by law should be guaranteed as a priority and other rights. The existence of these other laws that cannot be easily replaced and that are important in other aspects interferes in the actions of priority. Therefore, problems in land, specifically the coherence, generate rights conflicts. When analyzing a specific case, it is clear just how complex the organization and realization of juridical standards. We conclude, therefore, that the clash between rights directly affect the lives of citizens subject to this order. It is worth putting that the case explored here consists in one among several existing in the country. It is vital to prioritize the right to life and the inherent dignity to it, compared to commercial rights, among others.

[1] JUSBRASIL, Patente. Available in: <http://www.jusbrasil.com.br/topicos/26413392/patente&gt;. Access in: May 15,  2015

[2] “The compulsory licensing, or ‘patent infringement, is the power of governments, in exceptional situations, to compel patent holders companies to provide industrial secrets to the government (or other companies) for temporary periods.” (TRINDADE, 2006)

Do ordenamento jurídico ao direito de patente: até onde o choque de direitos afeta a vida cotidiana — 19 de maio de 2015

Do ordenamento jurídico ao direito de patente: até onde o choque de direitos afeta a vida cotidiana

As normas jurídicas são um conjunto de regras asseguradas pelo poder do Estado por meio de ações coercitivas e possíveis sanções. Deste modo, pode-se afirmar que “as normas jurídicas estão para o Direito de um povo como as células para um organismo vivo” (NADER, Paulo, 1992 apud BRASIL ESCOLA, Equipe). A partir desse conceito, relaciona-se o de ordenamento jurídico. Este é pormenorizado em um conjunto de regras jurídicas, que, por sua interrelação, gera uma estrutura que mantém uma ordem entre os elementos. Essa se firma em regras estruturais, que conferem seus limites e sua forma, e regras de pertencimento, que indicam quais são seus elementos, estabelecendo assim uma complexa rede de interações que caracteriza o ordenamento jurídico. Este não é composto simplesmente por um tipo de regra (FERREIRA, Adriano, 2011).

Ainda sobre o ordenamento jurídico, pode-se citar três características principais deste. Bobbio as revela em sua obra “Teoria do ordenamento jurídico” (1995, pp. 34, 48-53, 110-114, 115-127) sendo elas: a unidade, a completude e a coerência. A primeira caracteriza-se pelas regras que provêm de uma fonte única e que são hierarquizadas em regras superiores e inferiores, em outras palavras, regras mais gerais e específicas – respectivamente – e possuem uma norma fundamental que é a base das outras regras ou a regra máxima que engloba as outras. Já a completude corresponde à presença de regras relativas a cada um dos eventos possíveis, com a inexistência de lacunas, ou seja, na há a falta de normas sobre um determinado assunto dentro do ordenamento jurídico. Dito isso, observa-se a terceira característica, a coerência, que se assenta na abundância de normas e que por esse motivo acabam por se contradizer. Quando duas regras que estão na mesma classe, são coexistentes e válidas, porém uma contradiz a outra, elas deixam de ser eficazes. O nome que se dá a regras que se contradizem é antimonia e elas devem ser evitadas na esfera da ciência jurídica. Nesse passo, é notável o choque de direitos dentro da área da saúde entre o direito das patentes de medicamentos e o direito dos pacientes à saúde, que será exemplificado abaixo.

O acesso à saúde digna dos cidadãos no Brasil é dever do Estado e “se insere na órbita dos direitos sociais constitucionalmente garantidos” (PRETEL, 2010). Assegurado tal direito pela Constituição Federal Brasileira de 1988, artigo 196, a saúde é considerada um bem jurídico indissociável do direito à vida. Dessa forma, “subiste o direito das pessoas de exigir que o Estado intervenha ativamente para garanti-lo” (PRETEL, 2010), ou seja, é um direito que não pode ser omitido. A partir da definição de saúde de Henrique Hoffmann Monteiro Castro (2005), observa-se o fornecimento de medicamentos e tratamentos como um dos aspectos da garantia desse bem jurídico. Ainda assim, o caráter programático da norma fundamental presente na constituição, sendo ela abrangente, causa a necessidade de complementaridade legislativa. Nesse diapasão, ocorre o fenômeno da judicialização da saúde, que consiste no recorrimento da população civil a providências judiciais a fim de efetivar o direito ao tratamento médico, medida cada vez mais adotada na atualidade na tentativa de inibir a omissão do Estado. Todavia esse contexto gera um conflito entre direito individual e coletivo, além de despertar a preocupação com o envolvimento excessivo do Judiciário, que pode desencadear inoperância do sistema público de saúde e dos orçamentos públicos.

Para melhor compreender o direito de patente de medicamentos no Brasil, é imperativo entendê-lo como propriedade industrial e ter o entendimento do que significa patente. A lei da propriedade industrial é essencial ao desenvolvimento de pesquisas e novas tecnologias e visa proteger a criação intelectual, como forma de estímulo ao inventor. Já quanto ao significado de patente, são “títulos de propriedade temporária, outorgados pelo Estado a criadores ou inventores de novos produtos, processos ou aperfeiçoamentos que tenham aplicação industrial” [1]. No Brasil, o direito industrial surgiu tardiamente, apenas quando a corte portuguesa chegou ao Brasil Colônia no século XIX. As invenções que fossem registradas junto ao órgão oficial da corte eram de uso exclusivo de seu criador por até 14 anos. Com a outorga da constituição de 1824, já era possível incluir uma legislação que protegesse as invenções, mas apenas com a independência política do país em 1830 há a edição de uma lei sobre as criações. (COELHO, 2001 apud FERREIRA, Natália, OLIVEIRA, Paulo, 2012) Apesar da criação dessa lei, não havia menção à questão de marcas, que podiam ser copiadas, pois não havia no ordenamento jurídico uma norma que versasse sobre falsificação de produtos de determinada marca e, portanto, não mencionava punições para o que hoje é considerado como crime. (VARELLA, 1996 apud FERREIRA, Natália, OLIVEIRA, Paulo, 2012) Visando uma legislação completa a respeito desse assunto, em 1971 é criado o Código de Propriedade Industrial, editado em 1996, que fornecia proteção às marcas e invenções. No caso dos medicamentos, a patente recai sobre uma determinada fórmula ou composição.

Com base nessas considerações, fica evidenciado que é dever do Estado assegurar à sociedade o acesso a medicamentos, como instrumento integrante do direito à saúde. Contudo, o valor desses medicamentos eleva-se com as patentes, visto que é através dessas que se obtém a receita necessária para o financiamento de estudos precedentes e ulteriores. Dessa maneira, o direito a patente vai de encontro ao direito a saúde, uma vez que o preço elevado de remédios prejudica a obtenção desses. “Salvo melhor juízo, a questão não envolve só o aspecto jurídico, é muito mais do que isso. É problema social e envolve caráter humanitário.” (RAZUK,2015)

É válido constatarmos que, é dever do Estado conceber o remédio independente do valor deste. Contudo, sabe-se que tal obrigatoriedade depende dos cofres públicos, algo que limita a abrangência desses medicamentos. Todavia, a quebra de patentes não é benéfica para a sociedade como um todo, tendo em vista que é através dessas patentes que as empresas farmacêuticas subsidiam seus estudos, e, portanto, o progresso desse campo da sociedade.  Na mesma medida em que o elevado valor prejudica as nações em ascensão, isto é, dos países subdesenvolvidos, ela garante o desenvolvimento de estudos.

 Nesse contexto, exempligratia o caso da AIDS, Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, no qual o Brasil empenhou-se em uma ação de política externa com vistas a negociar com as indústrias farmacêuticas. Historicamente, desde 1996 o país vem desenvolvendo políticas de prevenção, bem como tratamentos antivirais para os portadores de AIDS. Essa política ganhou força devido ao número crescente de infectados e de óbitos, sendo este último em torno de 9600 em 1996. Dessa maneira, foi empreendida uma luta que vislumbrava melhor condição da vida da sociedade vítima dessa doença. Todavia, essa política era prejudicada pelo elevado preço dos medicamentos, visto que se tratam de 16 medicamentos componentes do conhecido coquetel, conjunto de medicamentos que melhoram as condições de vida do soropositivo. Desses 16, somente oito eram produzidos em território brasileiro. Foi em 2003, frente ao insucesso da negociação com as grandes empresas, que o Brasil ameaçou fazer à primeira “quebra de patente”, ou mesmo uma licença compulsória.[2] Em 2005, com o aumento dos preços, o Brasil novamente ameaçou, conseguindo a redução de preços em alguns medicamentos, assim como em 2003. Para findar essa explicitação, em 2001, com a Declaração de Doha houve uma otimização da distribuição, algo que não findou o problema, mas foi um primeiro passo importante (TRINDADE, 2006)

Com base nesse exemplo, fica evidente a necessidade de mecanismos que auxiliem a distribuição desses medicamentos a valores mais acessíveis aos países em desenvolvimento, bem como que protejam as patentes. A Declaração de Doha é um bom exemplo, mas não deve ser o único a ser seguido. A Organização Mundial de Saúde (OMS), ao fundar em 1948 uma agência especializada da Organização das Nações Unidas que visa a cooperação internacional na melhoria das condições de saúde e trata do controle das epidemias, das medidas de quarentena e da normatização das drogas, ofertou à humanidade um órgão que deve defendê-la em suas necessidade básicas de saúde (TRINDADE, 2006 , p.1). Afinal, a dignidade da vida humana é direito de todos, e se essa depender de medicamentos, que o tenham disponível. Assim, pode-se observar que as incoerências do ordenamento jurídico possuem uma grande influência na vida cotidiana, pois existe um conflito entre direitos que pela lei deveriam ser garantidos como prioridade sob outros direitos. A existência dessas outras leis, que não podem facilmente ser substituídas e que são importantes em outros aspectos, interfere na ação das prioritárias. Portanto, os problemas no ordenamento, mais precisamente da coerência, geram conflitos de direitos que ao se analisar um caso concreto deixam claro o quanto é complexa a organização e a realização das normas jurídicas. Conclui-se, portanto, que o embate entre direitos afetam diretamente a vida dos cidadãos submetidos a essa ordem. É válido colocar que o caso aqui explorado consiste em um do inúmeros existentes no país. É vital que se priorize o direito a vida e a dignidade inerente a ela, frente aos direitos comerciais, dentre outros.

[1] JUSBRASIL, Patente. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/26413392/patente. Acesso em: 15 de maio de 2015

[2] “O licenciamento compulsório, ou “quebra de patente”, consiste no poder de governos obrigarem, em situações excepcionais, que companhias titulares de patentes forneçam segredos industriais ao poder público (ou a outras empresas) por prazos temporários.” (TRINDADE, 2006).

Com amor, DataVenia108

Obs. Nossa versão em inglês encontra-se em um post independente.


Referências:

TRINDADE, Rangel Oliveira. Os direitos humanos como fundamentação para a “quebra de patentes” dos medicamentos para AIDS: posição do Brasil.S. l.: s.n., [2006?]. 20 p.

RAZUK, Abrão. O Polêmico Caso Jurídico da Tutela de Remédio aos Pobres – Requisitos – Posição da Jurisprudência. Disponível em: <http://www.sedep.com.br/index.php?idcanal=37152&gt;. Acesso em: 18 mai. 2015.

FERREIRA, Natália Bonora Vidrih; OLIVEIRA., Paulo Sérgio de. Fundamentos da propriedade intelectual. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 105, out 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/…&gt;. Acesso em 16 mai. 2015.

PRETEL, Mariana. O direito constitucional da saúde e o dever do Estado de fornecer medicamentos e tratamentos. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 22 mar. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas…&gt;. Acesso em: 15 mai. 2015.

PATENTE. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/26413392/patente. Acessado em: 15 de mai. de 2015.

FERREIRA, Adriano, 2011, O ordenamento jurídico. Disponível em: http://introducaoaodireito.info/wpid/?p=464. Acessado em: 15 mai. 2015

BRASIL ESCOLA, Equipe, Norma jurídica. Disponível em: http://monografias.brasilescola.com/direito/norma-juridica.htm. Acessado em: 15 mai. 2015

BOBBIO, Norberto, Teoria do ordenamento jurídico. 6ª edição, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.

Referências Sugeridas:

TORRES, Lúcia Beatriz. PATENTES E INOVAÇÃO FARMACÊUTICA. Rio Grande do Norte é sede do I Seminário sobre Propriedade Intelectual e Inovação na Indústria Farmacêutica. 2010. Disponível em:< http://www.portaldosfarmacos.ccs.ufrj.br/atualidades_seminrn.html>. Acesso em 18 maio 2015. FEDERAÇÃO NACIONAL DOS FARMACÊUTICOS. Brasil defende direito de quebrar patente de medicamentos. Disponível em: <http://www.fenafar.org.br/portal/patentes/71-patentes/649-brasil-defende-direito-de-quebrar-patente-de-medicamentos.html>. Acesso em: 17 maio 2015. BRASIL passou a adotar uma atitude mais pragmática nessa questão, o que tem permitido o desenvolvimento de novos medicamentos no país. 2013. O Globo. Opinião. Disponível em: http://oglobo.globo.com/opiniao/volta-polemica-sobre-patente-de-remedios-8041207>. Acesso em: 17 maio 2015.  


A modernidade e a nova conjuntura social e jurídica — 26 de abril de 2015

A modernidade e a nova conjuntura social e jurídica

Esse texto visa sobrelevar questões mais específicas da Idade Moderna, a qual citamos no texto passado. A fim de explicitar e aprofundar algumas considerações válidas e de suma importância, visto a importância desse período para as organizações sociais hodiernas. Dessa maneira, esse texto irá nos permitir prolegômenos imperiosos para a compreensão da realidade vigente, uma vez que a Modernidade foi responsável por uma gama de alterações que influenciam ou se mantém até a época atual.

O fim da Idade Média, pautado no fim do feudalismo, marca o princípio da Era Moderna. A Idade Moderna é um período histórico delimitado entre os séculos XVI e XVIII, no qual a essência da organização social contemporânea se funda. É notória, nesse diapasão, a influência do Iluminismo nessas mudanças correntes no período em questão, que ao motivar a burguesia nascente, propiciou uma série de resistências e revoluções contra o Estado Medieval. À vista dessa consideração é lúcido explicitar algumas mudanças fundamentais na ordem vigente até o século XVI: a primeira de cunho administrativo, na qual houve a otimização da burocracia racional, e tal característica torna o governo mais impessoal e menos sujeito a ações individuais; a segunda abarca o judiciário principalmente na separação entre o direito público e o direito privado; já a terceira mudança engloba o plano financeiro, dado que passou a existir uma divisão entre a renda e patrimônios estatais e particulares; e a quarta, por fim, é no âmbito militar uma vez que o Estado passa a ter um exército constante, custeado pelo próprio Estado. Com bases nessas considerações temos então uma instituição humana, pautada na vontade popular, autônoma, independente de religião, na qual o Estado difere de sociedade civil, e é esse novo Estado que irá permear esses séculos, bem como irá influir na Idade Contemporânea.

Com base nessa definição do Estado Moderno e na necessidade de se estabelecer novas formas de organização surgiram duas vertentes jurídicas com grande ênfase o jusnaturalismo e o juspositivismo. O jusnaturalismo pressupõe a existência de um direito natural, ou seja, inerente a existência humana e independente da legislação, o qual se caracteriza pela “ideia de uma lei uniforme, à revelia da diversidade de povos e imune ao tempo que corrói costumes, preceitos e normas”. (HECK, José, 2008). Já o juspositivismo representa o direito “legislado”, como um conjunto de normas separado de abordagens valorativas, aplicado em determinado território e época. Na modernidade, ocorre um abandono do pluralismo jurídico que implica na valorização do direito positivo e coloca o direito natural em segundo plano, usado apenas como forma de legitimar as normas colocadas pelo positivismo jurídico. O desenvolvimento de uma nova organização política moderna resulta na ascensão do “paradigma legalista”. Dessa forma, “a cadência da produção legislativa aumenta, é reafirmada a procedência da lei sobre as restantes fontes do direito”. (HESPANHA, António, 1993).

As organizações políticas modernas se pautavam nos direitos naturais – inerentes ao ser humano desde o momento em que nasce. Estes garantem, primordialmente, a liberdade individual de cada homem, principalmente acerca da propriedade, bem como o direito à vida e os direitos básicos (de beber, de comer e de ir e vir). Leis escritas (direito positivo) eram edificadas por esses supracitados, usando-os para se legitimar. As constituições modernas atestavam a escolha de um representante – o juiz imparcial, segundo Locke em seus estudos sobre o estado – e a soberania popular, que dava ao povo o poder de assegurar sua liberdade, podendo depor o seu representante caso este viesse a pecar contra seus direitos naturais. Assim sendo, o papel do Direito nas organizações modernas construía as relações sociais entre os próprios cidadãos e entre os cidadãos e seus governantes.

Pode-se dizer que o direito natural é um legado da consciência humana e serviu para basear todas as relações sociais desde o princípio da história. Na Modernidade, os direitos naturais passaram a pertencer ao homem não em virtude da nacionalidade ou pertencimento a uma cidade-estado (como na Grécia antiga). Não por causa do estado de graça (como na Roma antiga). Não devido ao fato de o homem ser uma criação racional e livre de Deus (como em Idade Média), mas apenas pelo fato de ter nascido. A Modernidade separa as ideias da religião do direito natural: o homem passa a ser visto como centro do Universo e os direitos mais importantes dele são: a vida, a propriedade, a liberdade, e a igualdade. Aparece o conceito de Contrato Social, que demarca uma primeira aproximação aos direitos humanos, e os indivíduos passam a pactuar comportamentos e condutas individuais e coletivas. Nesse sentido, a orientação reformista das doutrinas do direito natural dos tempos modernos levou a duas grandes revoluções burguesas – a francesa e a norte-americana – que consolidaram os direitos naturais do homem nas declarações de direitos e liberdades e na Constituição dos Estados Unidos e da França. Das ideias do jusnaturalismo surgiram os grandes projetos sociais e políticos da sociedade civil e do Estado de Direito, o conceito de individualismo e de liberalismo, a teoria do estado dos tempos modernos, a teoria das relações contratuais entre a sociedade e o Estado. Assim foi redesenhado o conceito romano-medieval da democracia e da justiça.

Fez-se mister que houvesse formas de legitimar as leis, bem como de perpetuá-las, assim as leis escritas se apresentaram como maneira eficiente de se alcançar tais objetivos. As primeiras leis escritas surgiram como forma de uniformizar o Direito em diversas regiões e de tornar essas leis de conhecimento geral e para que não pudessem ser alteradas pelo governante sem precedentes. As leis são então tanto uma forma de julgar os cidadãos como também de defendê-los da possível arbitrariedade de um governante, garantindo a segurança jurídica em uma sociedade. Fazendo um paralelo com a antiguidade, é notável a importância atual da escrita das leis se compararmos com, por exemplo, o Direito consuetudinário praticado na Idade Média, onde o poder jurídico era centralizado nas mãos de um governante e não haviam princípios como o da legalidade, fazendo com que os cidadãos fossem obrigados a realizar atividades não em função da lei mas apenas da vontade de quem exercesse poder sobre eles. Chega-se então a conclusão de que as leis escritas são necessárias e indispensáveis ao convívio em sociedade na modernidade.

Em relação a esse tema, relacionam-se as ideias do pensador moderno John Locke. Grande defensor do empirismo e do liberalismo, Locke acreditava que o governo era criado com o objetivo de preservar e garantir os direitos naturais do homem, como à propriedade, à vida e à liberdade – direitos que, para ele, eram obtidos já no nascimento – e, por isso, ele pode ser considerado um jusnaturalista. Nesse caso, o povo (se não tiver seus direitos preservados) pode reagir contra o governo injusto, pois não deve simplesmente acatar suas decisões. Também, Locke apoiava que, ao invés de introduzir um Estado absolutista, deve ser firmado um contrato entre a sociedade e o governo, em que as bases deste são erguidas sobre leis escritas, que formariam a constituição. Assim, John Locke teve grande influência nas revoluções liberais (Revolução Francesa, Americana e Inglesa) e no pensamento moderno, tendo suas obras bastante estudadas em diversas áreas, como filosofia, política e educação.

É irrefutável a influência e a importância da Idade Média para a atualidade. Pois é nesse período que ocorre a passagem do direito costumeiro para o direito positivo. Ocorre também a criação da ideia de um Contrato social, onde os poderes do Estado seriam regulados pela Constituição. Outra novidade é a aceitação do direito natural como o direito mais primordial de todos. E é nesta época que as leis passam a ser escritas em vez de orais e isso refreia os abusos realizados pelos governantes. A Idade Média funda, portanto, as bases para o que chamamos atualmente de Direito e de sociedade.

Referencias :

HECK, José. Origens e aporias do jusnaturalismo moderno. Ethic@: an International Journal for Moral Philosophy, Florianópolis, v. 7, n. 2, p. 215-232, 2008.

NOGUEIRA, C. F. B.  O princípio da legalidade no direito penal. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/29142/o-principio-da-legalidade-no-direito-penal&gt;. Acesso em: 24 abr. 2015.

SOUZA, Rainer. Idade Moderna. Disponível em: <http://www.historiadomundo.com.br/idade-moderna/&gt;. Acesso em: 24 abr. 2015.

BATISTA, Neusa Chaves. Estado moderno e a democracia: um breve histórico. 2002. In:Democracia e Patrimonialismo: dois princípios em confronto na gestão da escola pública municipal de Porto Alegre. POA/UFRGS/PPGS.

MACFARLANE,  L. J.. Pensamento Político. In: Teoria Política Moderna . 1981. Ed. Universidade de Brasília.

KORKUNOV, N.М. História da filosofia do direito. São-Petersburgo. 1915. v. 2.

FILHO, A. J. C. Colaboração do jusnaturalismo para o surgimento do fenômeno da codificação e dos direitos universais. Disponível em:<Colaboração do jusnaturalismo para o surgimento do fenômeno da codificação e dos direitos universais>. Acesso em: 24 abr. 2015.


Modernity and the new social and legal environment

This text aims to outweight more specific questions about the modern age, which we quoted last text. In order to clarify some valid and very important considerations, since the importance of that period for today’s social organizations. This way, this text will allow us compelling introductions for understanding the current reality, since Modernity was responsible for a range of changes which influence or remains to the present day.

The late Middle Ages, lined the end of feudalism, mark the beginning of the modern era. The Modern Age is a historical period delimited between the sixteenth and eighteenth centuries, in which the essence of contemporary social organization is founded. It is notable in this vein, the influence of the Enlightenment in these current changes in the period in question, that motivating the nascent bourgeoisie, led to a series of resistances and revolutions against the Medieval State. Given this consideration is lucid to explain some fundamental changes in the existing order until the sixteenth century: the first, of administrative nature, in which there was the optimization of rational bureaucracy, and this characteristic makes a government more impersonal and less subject to individual actions; the second covers the judiciary mainly in the separation between public law and private law; the third change includes the financial plan, as has existed a division between income and state and private assets; and the fourth, finally, is the military courts since the state has a constant army, funded by the State. Based on such considerations then we have a human institution, based on the popular, autonomous will, regardless of religion, in which the state differs from civil society, and this is the ninth state that will permeate these centuries, and will influence the Contemporary Age.

The natural law presupposes the existence of a natural law, that is inherent in human existence and independent of the legislation, which is characterized by the “idea of an uniform law, by default the diversity of peoples and immune to the time that corrodes customs, precepts and standards”. (HECK, José, 2008). Juspositivism, in the other hand, is the “legislated” law as a set of separate standards of evaluative approaches, applied in a given territory and time. In modern times, there is an abandonment of legal pluralism which implies the appreciation of the positive law and places the natural law in the background, used only to legitimize the standards placed by legal positivism. The development of a new modern political organization, results in the rise of the “legalist paradigm”. This way, “the cadency of legislative output increases, it is reaffirmed the validity of the law on other sources of law.” (HESPANHA, António, 1993).

Modern political organizations were ruled on natural rights – inherent in the human being from the moment he is born. These guarantee, primarily, individual freedom of every person, especially about the property, as well as the right to life and the basic human rights (drinking, eating and to come and go).
Written laws (positive law) were built by those above, using them to legitimize themselves. Modern constitutions attested the choice of a representative – the impartial judge, according to Locke in his studies of the State – and popular domination, which gave people the power to secure their freedom, turning them able to depose their representative if he was a threat against their natural rights. Therefore, the role of law in modern organizations built social relations between citizens themselves and between citizens and their government.

The natural law is a legacy of human consciousness and served to base all social relations from the beginning of History. In modern times, Natural Rights are not based on nationality or belonging to a city-state (as in ancient Greece), or because of the State of Grace (as in ancient Rome), nor due to the fact that the man is a rational and free creation of God (as in the Middle Ages), but simply only on the fact of being born. Modernity separates the ideas of natural law religion: the man is seen as the center of the universe and the most important rights are his life, property, freedom, and equality. The concept of Social Contract marks a first approach to human rights, and individual and collective behavior. The reformist orientation of the doctrines of natural law of modern times led to two major bourgeois revolutions – the French and the American – which consolidated the natural rights of man in the Declaration of Rights and Freedom and the Constitution of the United States and France.From natural law ideas emerged the great social and political projects of civil society and the rule of law, the concept of individualism and liberalism, the state’s theory of modern times, the theory of contractual relations between society and the state. So was redesigned the Roman-medieval concept of democracy and justice.

The first written laws have emerged as a way of standardizing the law in different regions, making such general knowledge of laws and making them not possible of being changed by the unprecedented ruling. The laws are a way to judge the citizens and also a way to defend them from the possible arbitrariness of a ruler, ensuring legal certainty in a society. Drawing a parallel with ancient times, is remarkable the current importance of writing laws when compared to, for example, customary law practiced in the Middle Ages, where the legal power was centralized in the hands of a ruler and there weren’t principles such as legality, causing the citizens obligation to carry out activities not according to the law, but only according to the will of those who exert power over them. We come then to the conclusion that the written laws are necessary and essential to life in the modern society.

The natural law is a legacy of human consciousness and served to base all social relations from the beginning of History. In modern times, Natural Rights are not based on nationality or belonging to a city-state (as in ancient Greece), or because of the State of Grace (as in ancient Rome), nor due to the fact that the man is a rational and free creation of God (as in the Middle Ages), but simply only on the fact of being born. Modernity separates the ideas of natural law religion: the man is seen as the center of the universe and the most important rights are his life, property, freedom, and equality. The concept of Social Contract marks a first approach to human rights, and individual and collective behavior. The reformist orientation of the doctrines of natural law of modern times led to two major bourgeois revolutions – the French and the American – which consolidated the natural rights of man in the Declaration of Rights and Freedom and the Constitution of the United States and France.From natural law ideas emerged the great social and political projects of civil society and the rule of law, the concept of individualism and liberalism, the state’s theory of modern times, the theory of contractual relations between society and the state. So was redesigned the Roman-medieval concept of democracy and justice.

It’s beyond doubt that the Middle Age has na influence and a relevance to the present. Because in this period happened the passage from the customary Law to the positive Law. Also occurs the creation of the idea of the Social contract where the State Power would be regulated by the Constitucion. Another innovation is the acceptance of the natural law as the fundamental right of all.And it’s in this time that the law is written instead of oral and this restrains the abuses commited by the government. Therefore the Middle Age establishes the bases for what we now call Law and society.

Modernidade e ideais de unificação  — 19 de abril de 2015

Modernidade e ideais de unificação 

Com o fim da Idade Média, passou a se tornar vital que houvesse uma organização que fundamentasse o Direito Positivo que assegurasse os direitos fundamentais do homem, na mesma medida em que fica evidente a necessidade de uma nova estruturação da sociedade. Sendo assim, o Estado precisa de uma reforma na suas estruturas a fim de garantir a otimização dessa organização moderna. Dessarte, a Modernidade entra em voga e é com base em um de seus principais preceitos que vamos estruturar esse texto.

O Constitucionalismo Moderno se instaura junto às revoluções burguesas que ocorreram a partir do século XVIII e protestavam contra o Estado Absoluto – dentro do absolutismo – isso devido ao fato da liberdade individual havia sido perdida em nome de uma nação única e homogênea controlada pelos interesses do monarca. Nesse ínterim, o Constitucionalismo Moderno surge apresentando dois elementos essenciais: a limitação do poder do Estado e a garantia dos Direitos Fundamentais da pessoa humana. Além desses elementos, o constitucionalismo moderno exige também uma constituição escrita – Direito Positivo –  acessível a todos os cidadãos asseverando assim o exercício de seus direitos e minando a possibilidade de haver arbitrariedades por parte do poder. É também nesta pauta que surge a questão da racionalização do poder e a criação dos três poderes, Legislativo, Judiciário e Executivo. Ademais, faz-se mister afirmar que a principal contribuição deste novo tipo constitucional foi trazer a consciência de soberania popular, fazendo, dessa forma, o povo sentir-se parte do seu Estado e de sua nação ao participar direta ou indiretamente de sua política.

O plebiscito é uma forma de perscrutar a vontade de uma população em relação a uma determinada decisão por meio de votação. É válido citar nesse contexto, o exemplo do plebiscito brasileiro de 1993, com a finalidade de decidir qual forma de governo seria adotada no Brasil a partir de então. Com base nas considerações do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) brasileiro, esse processo democrático ocorre com “consultas ao povo para decidir sobre matéria de relevância para a nação em questões de natureza constitucional, legislativa ou administrativa”. Em suma, é a expressão direta da vontade popular nas decisões políticas. Dessa forma, podemos considerar o plebiscito “um instrumento fundamentalmente valioso para a realização e consolidação da democracia participativa.” (KALIL, Daniela, 2013).

Tendo por base o Constitucionalismo Moderno é lúcido citar uma corrente ideológica de significativa relevância na realidade passada e hodierna da América Latina, o Bolivarismo. Para elucidar, Bolivarismo é um conjunto de preceitos políticos cujo nome  advém das ideias um general venezuelano Simón Bolívar, no século XIX. Bolívar desenvolveu sua ideologia ao longa da luta pela emancipação da América Latina. Citá-lo nesse texto se fez necessário devido à magnitude de quatro considerações feitas em seus escritos: o direito ao ensino público gratuito e obrigatório, redução da intervenção europeia nos países latino americanos, bem como a restrição da influência estadunidense nesses países, e a estruturação de uma união das nações da América Latina. Todavia, a primeira tentativa de seguir essa ideia de unificação ocorreu apenas em 1889 fruto da conferência de Washington, a união Pan-Americana, entretanto tal organização perdurou até 1948 quando foi fundada a Organização dos Estados Americanos (OEA) (ARAUJO, 2011).

Uma forma possível para realizar uma unificação sul-americana, na atual conjuntura, é através de um plebiscito. É necessário lembrar que o plebiscito funciona como uma espécie de eleição para decidir se haverá ou não a criação de uma lei e que “o voto no plebiscito é obrigatório para maiores de dezoito anos e facultativo para analfabetos, maiores de setenta e maiores de dezesseis, menores de dezoito anos” (BRASIL. Art. 3º, Lei nº 8.624, de quatro de fevereiro de 1993). É importante frisar que para a realização desta consulta, deveriam existir várias propostas de modos de unificação e seriam estas as propostas votadas. O plebiscito deveria ocorrer numa mesma data previamente marcada para todos os países da América Latina que quisessem participar da união. Seria imperioso que houvesse a escolha de um órgão que  responsabilizasse por efetuar a contagem dos votos. Doutra parte é preciso decidir o tipo de urnas que serão utilizadas: urnas eletrônicas ou manuais. Para a realização de um plebiscito com a intenção de unificar a América do sul seria necessário, portanto, um planejamento prévio, uma coordenação entre os governos participantes e a mobilização da população.

Para uma melhor compreensão das consequências que uma unificação entre todos os países da América Latina teria, é imperativo que haja uma definição dos conceitos de Estado, povo e nação. O Estado é uma criação da sociedade que possibilita o desenvolvimento da mesma a partir da sua organização e criação de normas que objetivam o interesse comum. Segundo a concepção de Hobbes, o homem que vive na ausência de organização está no seu estado de natureza, no qual sempre vive em situação de guerra. O Estado foi criado para que o homem saísse de seu estado de natureza, para que fosse regulado e somente assim a paz poderia ser atingida. (HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martin Claret, 2003). O conceito de povo e nação tem pontos em comum, embora sejam essencialmente diferentes. Nação seria uma coletividade que compartilha o mesmo local de nascimento, tradições culturais e costumes e que possuem um sentimento de união por ocupar o mesmo território e integrar o mesmo Estado, enquanto povo seria uma comunidade regida pelo mesmo Estado e que está inserida na mesma conjuntura jurídico-política.

Sob esse aspecto, a viabilidade de que esse projeto fosse realmente efetivado, apresenta aspectos positivos e negativos. Primeiramente, a unificação da América do Sul evitaria grandes guerras entre os países sul-americanos, pois ao constituir um Estado único, se criaria um exército único por exemplo. Da mesma forma que por possuir em seu território diferentes ecossistemas, reservas naturais e economias, o novo Estado se tornaria heterogêneo economicamente e, consequentemente, teria à seu favor mão-de obra e matéria prima abundantes para serem utilizadas. No entanto, ao analisar essa heterogeneidade por outro ponto de vista, esta pode se apresentar maléfica. Em relação à cultura, a América do Sul possui países de diferentes culturas e etnias, o que poderia gerar conflitos étnicos e culturais. Em relação à economia, os países possuem diferentes níveis de desenvolvimento e, assim, os mais desenvolvidos seriam cobrados a suster os mais pobres. Não obstante, todo país possui problemas sociais internos, e equilibrar tais  problemas seria complexo e ,por vezes, quimérico, podendo até piorar os já existentes. Doutra parte, manter um território tão gigantesco como o sul-americano é deveras  complexo, mesmo que o núcleo administrativo seja centralizado. Portanto, unificar a América do Sul é inviável, uma vez que os países, hodiernamente, se veem dentro de uma realidade conveniente, não se fazendo necessário essa unificação.

Diante de tais constatações, é possível concluir que o Constitucionalismo Moderno permitiu o surgimento de inúmeras questões, por vezes conflituosas, entre  as quais se destaca a unificação interestatal, ou seja a possibilidade ou não de haver uma unificação entre países mesmo que tal fato não apresente viabilidade atualmente. Sob esse enfoque, podemos afirmar que não há certezas acerca desse tema, uma vez que o tempo e os contextos se erguem, decaem e se misturam. Destarte, esse é apenas um dos diversos temas abarcados por esse contexto nupérrimo. Conclui-se que  é imperioso que a participação social se mantenha, e que os direitos fundamentais continuem sendo garantidos e aprimorados, e jamais esquecidos ou sobrepujados.

 Datavenia108

REFERÊNCIAS

BOLIVARIANISMO. Wikipedia. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Bolivarianismo>. Acesso em: 16 abr. 2015.

MAGALHÃES, J. L. Q. de. Constitucionalismo e interpretação: um certo olhar histórico. Doutrinas: uma forma de extrair interpretações que aperfeiçoam o sistema jurídico. Disponível em: <http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Constitucional/doutconst44.html>. Acesso em: 15 abr. 2015.

DORNELES, Leandoro do Amaral D. de. O constitucionalismo: da visão moderna à perspectiva pós-moderna. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/86/o-constitucionalismo>. Acesso em: 16 abr. 2015.

BRASIL. Presidência da República. Lei nº 8624, de 4 de fevereiro de 1993. Dispõe sobre o plebiscito que definirá a forma e o sistema de governo e regulamenta o art. 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, alterado pela Emenda Constitucional nº 2. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8624.htm>. Acesso em: 15 abr. 2015.

OLIVIERI, Antônio Carlos. Referendo, plebiscito e iniciativa popular: o povo se manifesta. Uol Educação: cidadania. 2007. Disponível em: <http://educacao.uol.com.br/disciplinas/cidadania/referendo-plebiscito-e-iniciativa-popular-o-povo-se-manifesta.htm>. Acesso em: 15 abr. 2015.

ARAUJO, Rafael. A integração sul-americana e o Brasil. Revista Eletrônica Boletim do Tempo, Rio de Janeiro, v. 6, n. 3, 2011. Disponível em: <http://www.tempopresente.org/index.php?option=com_content&view=article&id=5559:a-integracao-sul-americana-e-o-brasil&catid=35&Itemid=127&gt;. Acesso em: 16 abr. 2015.

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Новое время и идеи унификации.   В конце средних веков возникает необходимость создания новой структуры общества, а так же организации, которая могла бы основать Позитивное Право, обеспечивающее основные права человека. Следовательно, государство нуждается в реформе своих структур, для обеспечения оптимизации современной организации. Таким образом наступает Новое время, основываясь на основных концепциях которого мы будем структурировать этот текст.   Конституционализм нового времени рождается с буржуазными революциями восемнадцатого века, протестовавшими против государственного абсолютизма, в связи с потерей индивидуальных свобод во имя единой нации, контролируемой монархом. Он представлял два основных элемента: ограничение государственной власти и гарантии основных прав человека. В дополнение к этим элементам, конституционализм нового времени  требует письменную конституцию- позитивное право доступное для всех граждан, гарантирующее права и уменьшающее возможность произвола со стороны власти. Кроме того, возникает вопрос о разделении власти на законодательную, судебную и исполнительную. Основным вкладом этого нового конституционализма было донести до народа сознание суверенитета, таким образом, люди стали чувствовать себя частью своего государства и своей нации, и принимать участие в политике.   Плебисцит- форма волеизлияния граждан, в отношении конкретных решений путем голосования. В этом контексте ярким примером является бразильский плебисцит 1993 года, созданный для решения о форме правления в Бразилии . Исходя из комментариев верховного избирательного трибунала Бразилии, этот демократический процесс происходит в качестве «опроса народа для принятия важных государственных решений по конституционным , законодательным или административным вопросам». Проще говоря, это прямое выражение воли народа в принятии политических решений. Таким образом, мы можем рассмотреть плебисцит как «принципиально важный инструмент для развития и укрепления демократии».   На основе конституционализма нового времени, будет интересно поговорить о Боливаризме – важном идейном течении, имеющем огромное значение в Латинской Америке как в прошлом так и в сегодняшней реальности. Боливаризм это совокупность политических идей и принципов, название которого происходит от имени венесуэльского генерала девятнадцатого века Симона Боливара. Боливар развил свою идеологию в долгой борьбе за освобождение Латинской Америки. Упоминание о нем необходимо в этом тексте в связи с четырьмя великими идеями:  право на бесплатное и обязательное народное образование, сокращение европейского вмешательства в странах Латинской Америки, ограничение влияния США в этих странах, и объединение наций в Латинской Америке. Тем не менее, первая попытка воплощения этой идеи объединения произошла только в 1889 на Вашингтонской конференции, результатом которой является Пан-Американский Союз, однако эта организация просуществовала до 1948 года, когда она была основана в Организацию американских государств.   Один из возможных способов объединения Южной Америки, на данном этапе, является плебисцит. Плебисцит является выборами для решения, будет ли создан закон, и что «голосование на плебисците, является обязательным для граждан старше восемнадцати лет и факультативным для граждан не умеющих читать и писать, граждан старше семидесяти лет и граждан старше шестнадцати, но младше восемнадцати лет.»(Бразилия. ст. 3 закона № 8624, 4 февраля, 1993 г.). Важно отметить, что при организации плебисцита должно быть несколько предложений по унификации режимов. Плебисцит должен пройти в один день для всех стран Латинской Америки, которые хотели присоединиться к союзу. Необходимо избрать орган ответственный за подсчет голосов. С другой стороны нужно так же выбрать тип урн, которые будут использоваться: для электронного или ручного опроса. Для проведения плебисцита с целью объединить Южную Америку будет необходимо предварительное планирование, координация между участвующими государствами и мобилизация населения.   Для более обширного понятия о возможных последствиях в случае объединения стран Латинской Америки, необходимо определение концепций: государство, народ, нация (страна). Государство это создание общества позволяющее его развитие и организацию с помощью норм, и стремящееся к достижению общих интересов. Согласно концепции Гоббса, человек, который живет в отсутствие организации находится в естественном состоянии, что является состоянием вечной войны. Государство было создано для человека, чтобы выйти из естественного состояния, оно должны регулироваться и только тогда мир может быть достигнут. Понятие народа и нации (страны) имеют точки соприкосновения, хотя они существенно отличаются. Нация это сообщество, которое разделяет место рождения, культурные традиции и чувство единства, которая уже входит в государство или же стремится к его созданию, в то время как народ это сообщество регулируемое государством.   В связи с этими аспектами, в случае если бы этот проект унификации был бы на самом деле реализован, он имел положительные и отрицательные стороны. Во-первых, объединение Южной Америки позволит избежать крупных войн между странами Южной Америки, составить единое государство, и создать единую армию. Так же, в связи с наличием на его территории различных экосистем, природных заповедников и полезных ископаемых, новое государство станет экономически разнообразным и поэтому сможет воспользоваться различным сырьем. Тем не менее, это разнообразие и неоднородность, с другой точки зрения, является минусом В отношении к культуры, страны Южной Америки имеют очень различающиеся обычаи и этнические группы, поэтому объединение стран может привести к конфликтам. Что касается экономики, страны имеют разные уровни развития и, таким образом, более развитые будут платить, чтобы поддерживать бедных. Каждая страна имеет внутренние социальные проблемы, следовательно унификация может ухудшить уже существующие. Кроме того, поддерживать такую огромную территорию, как Южная Америка будет довольно сложно, даже если административное ядро находится в центре. Таким образом, унифицировать Южную Америку не представляется возможным.   Учитывая эти данные, можно сделать выводы, что конституционализм нового времени создал множество вопросов, порой противоречивых, среди которых выдвигается на первый план межгосударственное объединение, то есть объединение между странами. Ответить на этот вопрос крайне трудно., и это лишь один из многих вопросов в этом контексте. Очень важно, чтобы  участие в жизни общества сохранялось, и фундаментальные права гарантировались, и никогда не нарушались.